飞劳动法|从这个月起，连公务员超生都不一定开除了，并且还……

Original: 蔡飞飞劳动法 2019-05-15

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引言

六一儿童节，刚刚发布【广东省人民代表大会常务委员会发布广东省第十三届人民代表大会常务委员会公告（第5号）】并开始实施的《广东省人民代表大会常务委员会关于修改〈广东省人口与计划生育条例〉的决定》（以下简称“决定”），条文寥寥，但却带来了极大的变化！什么变化？最根本的变化就是：

1.公务员超生不是一定开除了，而是“行政处分”；

2.超生的罚款少了；

3.个人超生，不能罚单位了，单位领导可以松口气了；

4.从劳动法的角度来看，非公人员无论如何超生，都不能以此为由解除劳动合同。

还有其他的一些变化。

以下，一一细说：

修改内容之一

一、原文

第四十条　国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。对超生的村（居）民委员会成员应当依照有关规定予以处理。

对超生人员，有关单位依照本条例规定作出处理决定之日起，五年内国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业不予招工、录（聘）用；五年内不得选为村（居）民委员会成员和评为先进；七年内不得享受公费医疗福利；七年以上十四年以下不得享受农村股份合作制分红及其他集体福利。

二、修改后

第四十条修改为：“按照法律、法规规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。”

这里要说明一下，根据《行政机关公务员处分条例》第六条规定，行政机关公务员处分的种类为“（一）警告；（二）记过；（三）记大过；（四）降级；（五）撤职；（六）开除。”所以既然是给予行政处分，则这个处分还是有可能包括“开除”的。

据专家介绍，《广东省计划生育条例》之所以做这样的修改，因为其规定关于公务员违反计划生育就一定开除的规定过于绝对，此与《行政机关公务员处分条例》的第三十三条规定“违反规定超计划生育的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。”差异较大，全国人大认为广东这个规定太绝对，不符合立法法的精神，再加之放宽计划生育是大势所趋已成共识，所以就有了这个修改。

笔者之前认为，从立法的目的上来看，原来的《广东省计划生育条例》是规定解除或者开除，但现在的规定的是行政处分，这等于改变了原来立法表述，如果他没有改变原来立法本意，他没有必要做这个修改，所以所谓的行政处分，并不包括开除这个处分。但目前看来，笔者之前的这个观点是错误的，此处也予以道歉说明。

三、巨大的影响

（一）国家工作人员的，不是必然作开除处分了，而是给予行政处分（看情节，需严重的才开除，不像以前那样一刀切作开除的处分）；

（二）村长再也不用担心因为违反计划生育而被开除了，想多生小孩又有能力当村长的人，就不必犯难了（根据最高人民检察院的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的时候，才属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”）；

（三）有钱分的村尤其是城中村，以前要是违反了计生政策，七年以上十四年以下是不能分红的，但现在好了，没有限制啦。

修改内容之二

一、原文

第四十一条　在评选先进集体、授予个人荣誉称号和确定综合性奖励以及国家机关工作人员、企业事业单位工作人员的考核、任用等方面实行计划生育一票否决制度。

二、修改后

四十一条修改为：“对不符合法律、法规规定生育子女的，在评选先进、授予个人荣誉称号和确定综合性奖励以及国家机关工作人员、企业事业单位工作人员的考核、任用等方面予以否决。”

三、巨大的影响

（一）不再连带担责了。以往体制内实行计划生育一票否决制，一人超生整个单位都要受罚，最典型的是同事们计生奖没有了；

（二）对于领导来讲，虽然计生奖是小钱，但先进集体却没得参评，甚至还要受批评。这样一改，即使你超生了，领导和同事对你也没意见。

修改内容之三

一、原文

第四十六条　对不符合法律、法规规定生育子女的，应当按下列规定征收社会抚养费：

（一）城镇居民超生一个子女的，对夫妻双方分别按当地县（市、区）或不设区的地级市上年城镇居民（常住居民）人均可支配收入额为基数，一次性征收三倍以上六倍以下的社会抚养费，本人上年实际收入高于当地县（市、区）上年城镇居民（常住居民）人均可支配收入的，对其超过部分还应当按照一倍以上二倍以下加收社会抚养费；超生二个以上子女的，以超生一个子女应征收的社会抚养费为基数，按超生子女数为倍数征收社会抚养费；

（二）农村居民超生一个子女的，对夫妻双方分别按当地县（市、区）或不设区的地级市上年农村居民（常住居民）人均可支配收入为基数，一次性征收三倍以上六倍以下的社会抚养费，本人实际上年收入高于当地上年农村居民（常住居民）人均可支配收入的，对其超过部分还应当按照一倍以上二倍以下加收社会抚养费；超生二个以上子女的，以超生一个子女应征收的社会抚养费为基数，按超生子女数为倍数征收社会抚养费；

（三）未办理结婚登记生育第一胎子女，责令补办结婚登记；未办理结婚登记生育第二胎子女，按本条第（一）项或者第（二）项规定的计算基数征收二倍的社会抚养费；未办理结婚登记生育第三胎以上子女的，按本条第（一）项或者第（二）项规定的计算基数征收三倍以上六倍以下的社会抚养费；

（四）有配偶又与他人生育的，按本条第（一）项或者第（二）项规定的计算基数征收六倍以上九倍以下的社会抚养费。

二、修改后

将第四十六条第一项、第二项、第三项中“征收三倍以上六倍以下的社会抚养费”修改为“征收三倍的社会抚养费”；将第四十六条第四项中“征收六倍以上九倍以下的社会抚养费”修改为“征收六倍的社会抚养费”。

三、影响

超生罚款降低了很多，甚至有些情形下只有原来的一半。

劳动法角点评--违反计划生育解除劳动合同，现在是必然违法了！

以往，对于违计划生育是否可以解除劳动合同，存在较大的争议，于是《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（2017年8月1日印发，第147号文）明确规定：不管你是什么性质的企业，要解除违反计划生育员工的劳动合同，必须要在“劳动合同、集体合同、用人单位规章制度”中另有约定，否则一定需支付违法解除劳动合同的赔偿金（7．用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金？用人单位以劳动者违反计划育规定为由解除与劳动者劳动合同的，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外）。

省高院这个规定刚刚出来，本来对于违反计划生育的劳动合同解除问题做了厘清，但现在好了，根据广东省的这个规定，现在只能是对于国家工作人员依法给予行政处分，而其他人员由其所在单位或者组织给予“纪律处分”。

至于纪律处分是什么？如果说纪律处分包括开除，则明显无明确的法律依据！

因为《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”该法的第二十五条第二项又规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”也就是说，要严重违反“劳动”纪律的才可以开除，超生显然不属于违反“劳动”纪律，那么似乎可以推断出，从劳动法的角度而言，无论如何超生，都是不能开除的！

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